È ormai ampiamente riconosciuto che la Federazione Russa, con l'assistenza della Bielorussia, abbia dato inizio ad una guerra di aggressione contro l'Ucraina, uno Stato straniero sovrano (vedasi post EX qui, qui, qui e qui).
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Nel diritto internazionale, questa tipologia di guerra rappresenta una delle violazioni più evidenti dell'articolo 2(4) della Carta delle Nazioni Unite. Il diritto internazionale consuetudinario (vale a dire non scritto), però, già conosceva questo crimine. Basti considerare al riguardo:
le sentenze dei Tribunali militari internazionali di Norimberga e di Tokyo negli anni '40
l'affermazione consensuale dell'Assemblea generale delle Nazioni Unite nel 1946 e 1974
l'accordo del 2017 dei 123 Stati parti della Corte penale internazionale (CPI) (modifiche allo Statuto di Roma con l'introduzione del reato di aggressione, entrato in vigore nel 2018).
La questione, ora, è comprendere a quale organo giudiziario è riconosciuta la giurisdizione penale in materia.
Attualmente ci sarebbero quattro possibili percorsi per il perseguimento del crimine di aggressione:
la Corte penale internazionale
un Tribunale internazionale ad hoc (in base ad una risoluzione dell'Assemblea generale ONU)
un Tribunale nazionale che esercita la propria giurisdizione (in Russia, Bielorussia o Ucraina)
un Ttribunale nazionale che esercita la cosiddetta giurisdizione universale.
La Corte penale internazionale
Della Corte penale internazionale e della relativo procedimento in corso si è già detto qui.
L'indagine non includerà il reato di guerra di aggressione. Lo Statuto della CPI, infatti, specifica che
Ed anche se entrambi gli Stati dovessero diventare Stati Parte della CPI, le loro ratifiche non avrebbero effetto retroattivo (art. 11(2)).
Tribunale internazionale ad hoc
In pratica, dovrebbe trattarsi di un Tribunale istituito ad iniziativa dell'Assemblea generale delle Nazioni Unite.
Una delle proposte, espressa nell'articolo di Larry Johnson, prevede che l'Assemblea Generale dovrebbe raccomandare l'istituzione di un tribunale penale ibrido (misto) per il reato di aggressione, da concordare tra le Nazioni Unite e il governo dell'Ucraina. .
Sul punto, però, gli studiosi paiono molto scettici, soprattutto riguardo l'esistenza di un'autorità coercitiva istitutiva in capo all'Assemblea ONU (per approfondimenti qui).
Quanto alla costituzione di un Tribunale ad hoc al di fuori dell'ONU, l'iniziativa è partita da un gruppo di eminenti avvocati e personaggi pubblici qualche giorno che ha rilasciato una dichiarazione invitando i Paesi ad "accettare di concedere la giurisdizione derivante dai codici penali nazionali e dal diritto internazionale generale a un Tribunale penale dedicato, e [a] conferire a tale tribunale la giurisdizione per indagare sia sul autori del crimine di aggressione [contro l'Ucraina] e coloro che hanno materialmente contribuito o plasmato la commissione di quel crimine”. Questa iniziativa è stata, poi, lanciata e discussa da un panel di alto profilo alla Chatham House, in cui il Ministro degli Esteri ucraino, Dmytro Kuleba, ha sollecitato la creazione del Tribunale.
Tribunale nazionale che esercita la propria giurisdizione (in Russia, Bielorussia o Ucraina)
Gli Organi giurisdizionali degli Stati belligeranti possono esercitare la propria giurisdizione.
L'aggressione militare è, infatti, considerata illecito penale ai sensi dei codici nazionali della Federazione Russa (art. 353), della Bielorussia (art. 122) e dell'Ucraina (art. 437).
L'Ucraina è stata la sede di un processo di questo genere nel 2015-2016 (per crimini commessi nella autoproclamata Repubblica popolare di Luhansk nel 2015).
Ma c'è un problema. Il principale ostacolo per la giurisdizione territoriale dell'Ucraina sarebbe l'immunità che compete a Putin quale Capo Stato.
Le persone che svolgono compiti sovrani come i rappresentanti dello Stato, infatti, possono essere esentate dall'azione penale in virtù dell'immunità: uno Stato non è soggetto ad alcuna giurisdizione di uno Stato estero per quanto riguarda gli atti sovrani. Da ciò deriva la cosiddetta immunità funzionale per le persone fisiche che agiscono (in nome e per conto) delo Stato e ne compiono la volontà. Putin, quindi, godrebbe di questa immunità dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno Stato straniero.
Le qualifiche ufficiali, in particolare le qualifiche come capo di stato o di governo, però, sono irrilevanti per i procedimenti dinanzi alla CPI, ai sensi dell'articolo 27 dello Statuto. Ciò corrisponde allo status del diritto internazionale consuetudinario. Dopo i processi di Norimberga - come vedremo poi - agire in posizione sovrana a livello internazionale non costituisce un ostacolo procedurale. Ciò suggerisce che l'articolo 27 dello Statuto della CPI si applica anche se l'immunità assoluta è concessa da uno Stato che non riconosce la CPI. Anche i capi di stato in carica di Stati non membri possono essere presi di mira dal pubblico ministero. Sul punto vedasi l'analisi giuridica qui con particolare riferimento al diritto tedesco.
L'opzione della giurisdizione universale
Secondo il principio della giurisdizione universale, i crimini ai sensi del Codice penale internazionale possono essere perseguiti da uno Stato non belligerante - indipendentemente dal locus commissi delicti e dalla nazionalità dell'autore - se il diritto domestico lo consente.
Recentemente si è stimato che una ventina di Stati prevederebbero la cosiddetta giurisdizione universale di diritto interno per il crimine di aggressione.
Le iniziative (rese note) processuali in corso sono quelle:
della Polonia che ha avviato un'indagine di aggressione relativa all'invasione dell'Ucraina ai sensi dell'art.117 del suo codice penale;
della Germania;
della Spagna
Sui limiti della giurisdizione (universale) italiana si rinvia a quanto detto qui.
La responsabilità individuale secondo il diritto penale internazionale
Considerazione a parte merita la questione della responsabilità individuale di Putin e degli esecutori dei suoi ordini (come i Comandanti delle forze militari russe o gli oligarchi).
Non v'è dubbio alcuno che Vladimir Putin eserciti un controllo significativo all'interno della Federazione Russa. Così fa anche Lukashenko in Bielorussia, implicato nel crimine di guerra di aggressione in base al fatto che ha consentito al proprio territorio di "essere utilizzato da un altro Stato" per perpetrare un atto di aggressione contro uno Stato terzo (art. 8 bis 2, lett. f)).
"Le violazioni del diritto internazionale sono commesse da persone, non da entità astratte".
Con queste famose parole il Tribunale penale militare internazionale di Norimberga ha tradotto il principio penale della responsabilità individuale nel diritto sovranazionale dopo la seconda guerra mondiale.
Hitler non poteva fare una guerra aggressiva da solo. Doveva avere la collaborazione di statisti, capi militari, diplomatici e uomini d'affari. Quando essi, consapevoli dei suoi scopi, gli diedero la loro collaborazione, si resero partecipi del piano da lui avviato. Non devono essere ritenuti innocenti perché Hitler se ne è servito, se sapessero cosa stavano facendo. Il fatto che siano stati assegnati ai loro compiti da un dittatore non li esonera dalla responsabilità dei loro atti. (pp.468-469).
Il Tribunale di Norimberga ha anche condannato dodici alti funzionari nazisti per aver pianificato, iniziato o condotto guerre di aggressione. Altri tre funzionari nazisti furono condannati nel successivo caso dei ministeri. Su una base simile, il Tribunale militare internazionale di Tokyo ha condannato ventiquattro funzionari giapponesi per aver pianificato, iniziato o condotto guerre di aggressione o aver cospirato in tal senso. L'imperatore Hirohito fu omesso dall'ambito del processo per motivi politici.
È difficile sapere in questa fase quanti individui potrebbero soddisfare l'elemento di soggettivo ed oggettivo di coimputazione per quanto riguarda l'invasione dell'Ucraina. Però, come è stato fatto notare, la trasmissione della riunione del Consiglio di sicurezza russo prima della guerra ha rivelato una serie di alti funzionari che partecipano a ciò che potrebbe essere caratterizzato come parte della pianificazione o preparazione per una guerra aggressiva. Inoltre, è almeno concepibile che per coloro che guidano il gruppo Wagner si possa qualificare, avendo riferito l'invio dei loro mercenari in Ucraina per conto della Russia, un atto di aggressione specificamente identificato all'interno della definizione della CPI ( art. 8 bis (2) (g)) .
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