Legge incostituzionale: tra Italia e Germania c'è di mezzo la tutela d'urgenza.

Aggiornamento: 21 dic 2020

di Gabriele Iuvinale

In Italia abbiamo accettato l'idea che il sindacato di costituzionalità di una norma, vale a dire la verifica della sua conformità (o meno) ai principi costituzionali, possa arrivare tardivamente. Che arrivi, cioè, dopo che la norma abbia prodotto i suoi effetti giuridici. Ed è un rischio soprattutto perché al cittadino non è consentito di impugnarla dinanzi la Corte Costituzionale. La verifica di legalità di una norma, infatti, può avvenire solo in via "incidentale", come dice la Costituzione. E' necessaria la pendenza di un giudizio dinanzi ad una autorità giudiziaria e poi essere sollevata la questione della violazione. Se fondata, il Giudice sospenderà il processo in attesa della decisione della Corte. Il nostro ordinamento, inoltre, a differenza di altri, non ammette neppure un procedimento cautelare (d'urgenza) costituzionale. Non consente, cioè, al cittadino la possibilità di ricorrere direttamente alla Corte Costituzionale per ottenere la sospensione urgente di un norma incostituzionale foriera di danni imminenti.

Per questo, siamo oramai abituati ad accettare l'idea che gli effetti di una norma incostituzionale possano provvisoriamente prodursi ed arrecare finanche danni.

Dipendiamo, dunque, dalla serietà del legislatore. E, di conseguenza, si sottovalutata anche la "pericolosità" della scelta, operata dal Costituente, consistita nel non aver predisposto un sistema processuale volto a neutralizzare, immediatamente, i pericoli derivanti da una legge viziata.

Ora, prendiamo ad esempio il DL Natale. Abbiamo spiegato che il provvedimento potrebbe essere in odore di incostituzionalità. E se fosse anche produttivo di danni, il cittadino, come abbiamo detto, non avrebbe rimedi di impugnazione diretti.

E questo è ancor più grave se le regole restrittive, come accaduto, non sono neppure condivise con le forze di opposizione attraverso un confronto parlamentare.

Vediamo, allora, cosa succede in Germania.

Il § 32 della Legge che disciplina il Tribunale Costituzionale Federale prevede il potere del Giudice Costituzionale di emanare provvedimenti cautelari (d'urgenza) con una disposizione inserita nella sezione dedicata alle disposizioni processuali generali. Nella versione oggi vigente, tale disposizione prevede che:

  • (1) in caso di disputa, il Tribunale costituzionale federale può regolare provvisoriamente una situazione attraverso un provvedimento cautelare, qualora ciò si imponga con urgenza per evitare gravi pregiudizi, per impedire un'imminente violenza o per un altro importante motivo in vista del bene comune;

  • (2) Il provvedimento cautelare può essere emanato senza udienza. In caso di particolare urgenza, il Tribunale costituzionale federale può rinunciare a dare l'opportunità di prendere posizione alle parti del giudizio di merito, ai soggetti legittimati ad intervenire o a fare osservazioni.

  • (3) Se il provvedimento cautelare è emanato o rifiutato con ordinanza, può essere proposta opposizione. Ciò non vale per il ricorrente in caso di ricorso costituzionale diretto. Sull'opposizione, il Tribunale costituzionale federale decide dopo un'udienza. Questa deve aver luogo entro due settimane dalla presentazione dei motivi di opposizione.

  • (4) L'opposizione contro il provvedimento cautelare non ha efficacia sospensiva. Il Tribunale costituzionale federale può sospendere l'esecuzione del provvedimento cautelare.

  • (5) Il Tribunale costituzionale federale può rendere nota la decisione sul provvedimento cautelare o sull'opposizione priva di motivazione. In questo caso la motivazione deve essere comunicata separatamente alle parti.

  • (6) Il provvedimento cautelare perde efficacia dopo sei mesi. Esso può essere rinnovato con una maggioranza di due terzi dei voti.

  • (7) Se una Sezione del Tribunale non raggiunge il numero legale, il provvedimento cautelare può essere rilasciato in caso di particolare urgenza se sono presenti almeno tre giudici e l'ordinanza sia adottata all'unanimità. Esso perde efficacia dopo un mese. Se è confermato dalla Sezione, il provvedimento cautelare perde efficacia dopo sei mesi dalla sua emanazione”.

La disciplina del § 32 BVerfGG è integrata da un'importante norma prevista dal § 93 d, comma II BVerfGG, dove si stabilisce che ciascuna Kammer, cioè l'organo decidente composto di tre giudici in cui si articolano le due Sezioni del Tribunale (§ 15 a BVerfGG), dispone anche del potere cautelare, ma non con riferimento al provvedimento di sospensione totale o parziale della applicazione della legge che è invece affidato a ciascuna Sezione del Tribunale.

La disciplina dei provvedimenti cautelari prevista dal § 32 BVerfGG, inoltre, è applicabile in tutti i tipi di procedimento dinanzi al Tribunale costituzionale federale. Ciò ha consentito lo sviluppo di una prassi giurisprudenziale significativa, non solo sotto il profilo quantitativo, ma anche qualitativo. Alcuni fra i casi più rilevanti esaminati dal Tribunale costituzionale federale, difatti, sono stati avviati attraverso la richiesta di un provvedimento cautelare o, comunque, hanno visto articolarsi un procedimento cautelare al loro interno.

In materia di Covid-19, la Corte costituzionale federale ha pubblicato diverse decisioni. Ad esempio, la Seconda Camera del Secondo Senato non ha concesso ingiunzioni preliminari riguardo all'annullamento di più date per udienze in processi penali, a causa di un presunto pericolo di contagio da coronavirus (2 BvR 474/20, 2 BvR 483/20 e 2 BvR 571/20). La Prima Camera del Primo Senato ha respinto la domanda di ingiunzione preliminare contro il divieto di riunione sulla base della legge sulla prevenzione delle infezioni perché il denunciante non ha chiesto una protezione legale preliminare dinanzi ai tribunali ordinari (1 BvR 661/20). Ha respinto un'altra domanda del genere perché l'interesse legale riconosciuto ad agire non era sufficientemente motivato (1 BvR 742/20). Inoltre, tale Camera non ha ammesso per decisione una denuncia costituzionale contro l'ordinanza per il contenimento della diffusione del Coronavirus del Land Berlin, poiché non soddisfaceva i requisiti del principio di sussidiarietà (1 BvR 712/20). La Terza Camera del Primo Senato non ha ammesso per decisione una denuncia costituzionale contro una nuova norma che limita i motivi per i quali i proprietari possono risolvere i contratti di locazione - introdotta nel contesto delle disposizioni modificate sulla pandemia COVID-19- in quanto il reclamo non soddisfaceva il requisito legale di fornire motivi sufficienti (1 BvR 714/20).

Una recente decisione, infine, pubblicata il 7 aprile scorso, ha rigettato la richiesta di sospensione "in via cautelare” di un’ordinanza con cui la Baviera ha imposto una serie di misure restrittive.

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