di Nicola Iuvinale
La tutela della salute individuale e collettiva, come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, è una garanzia costituzionale per i cittadini ed un dovere dello Stato (art. 32 Cost.).
Nell'approssimarsi dell'uscita dei primi vaccini, alcuni ritengono (nell'ottica della tutela costituzionale alla salute collettiva) che la vaccinazione obbligatoria possa essere considerata la misura di sanità pubblica più idonea a ridurre i rischi individuali e collettivi connessi alla diffusione dell'infezione da covid-19, se non altro per raggiungere in breve tempo l'immunità di gregge (circa 70% della popolazione). Tale impostazione, nell'ottica della tutela costituzionale, considera la prevalenza della salute collettiva su quella individuale, giustificandosi quale adempimento del dovere inderogabile di solidarietà sociale fissato dalla nostra Costituzione. Ed è una scelta che in passato è stata fatta anche in situazioni epidemiologiche meno gravi.
Secondo altri, invece, il diritto alla salute può essere, comunque, tutelato ricorrendo alla scelta della vaccinazione facoltativa. Anche secondo questi, vi è sempre la necessità di raggiungere l'immunità di gregge in breve tempo al fine della tutela collettiva del diritto alla salute.
Il contemperamento degli interessi coinvolti, le modalità di tutela della salute collettiva ed individuale tra la facoltatività o l'obbligatorietà, è comunque compito esclusivo del decisore politico. E' lui, infatti, che deve stabilire quale sia, nell'attuale momento storico, il livello di protezione più adeguato e proporzionato da raggiungere (per approfondimenti sul tema “Vaccinazioni obbligatorie e dovere di solidarietà costituzionale” di Luca Pedullà).
In entrambe le ipotesi - di obbligatorietà o facoltatività - il rischio derivante dall'uso dei vaccini non è mai, comunque, completamente eliminabile in quanto, come la scienza insegna, resta sempre una componente connaturale dei trattamenti sanitari.
Logicamente ci si riferisce a vaccini che abbiano ottenuto una regolare autorizzazione all'immissione in commercio dalle autorità europee o nazionali (EMA e/o AIFA), che siano sottoposti a controlli periodici, che siano inseriti nei piani nazionali e/o regionali di vaccinazione e che le controindicazioni siano valutate e comunicate in base alla normativa vigente.
Devono, cioè, essere dei vaccini che abbiano raggiunto una soglia di pericolo accettabile sulla base di una conoscenza completa e accreditata dalla migliore scienza disponibile nell'attuale momento, tenendo conto, però, della necessità di agire nel più breve tempo possibile.
Su questo tema, come si è ricordato in precedenti post, sia l'UE che l'EMA, stanno mettendo in campo dei poderosi piani per poter giungere, in breve tempo, a disporre di vaccini “sicuri ed efficaci”.
E da queste basi, la politica dovrà muovere le sue scelte.
Il cittadino, in ogni caso, dispone di tutele laddove dovesse subire danni alla salute derivanti dall'uso del vaccino. Difatti, da una imposizione di un obbligo generalizzato alla vaccinazione discenderebbe, certamente, una garanzia indennitaria in favore di quei cittadini che dovessero, malauguratamente, patire danni permanenti. In caso di complicanze, infatti, lo Stato ha un preciso impegno indennitario in caso di complicanze da vaccino. E la legge è la 210/92 che prevede un riconoscimento economico a favore di persone danneggiate in maniera irreversibile da complicazioni insorte a causa di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni di sangue e somministrazione di emoderivati.
L'indennizzo, nei modi stabiliti dalla legge, è riconosciuto a chiunque abbia riportato, a causa di vaccinazioni obbligatorie per legge o per ordinanza di una autorità sanitaria italiana, lesioni o infermità, dalle quali sia derivata una menomazione permanente dell'integrità psico-fisica.
L’estensione del beneficio è prevista anche a soggetti non vaccinati che abbiano riportato danni a seguito di contatto con persona vaccinata, nonché agli individui che si siano sottoposti a vaccinazioni non obbligatorie ma necessarie per motivi di lavoro e ai soggetti a rischio operanti nelle strutture ospedaliere (art. 1 L. n. 210 del 1992).
Inoltre, la Corte Costituzionale, con una recente sentenza 267/2017 in tema di vaccinazione inti-influenzale, ha esteso, a certe condizioni, il diritto all'indennizzo anche a coloro che, pur in assenza di un obbligo, si sono sottoposti a vaccinazioni “raccomandate” sulla base di “insistite e ampie campagne anche straordinarie di informazione e raccomandazione da parte delle autorità sanitarie pubbliche nelle loro massime istanze; distribuzione di materiale informativo specifico; informazioni contenute sul sito istituzionale del Ministero della salute; decreti e circolari ministeriali; piani nazionali di prevenzione vaccinale; oppure la stessa legge”.
La sentenza ribadisce, inoltre, che resta ferma in ogni caso la possibilità per l’interessato di azionare anche l’ordinaria azione risarcitoria, che potrà eventualmente essere riconosciuta ove ricorrano le condizioni previste dall’art. 2043 del codice civile poiché il legislatore ha dunque previsto un’autonoma misura economica di sostegno, di natura indennitaria ed equitativa (sentenza n. 118 del 1996), in caso di danno alla salute, il cui ottenimento dipende dal semplice fatto obiettivo dell’aver subito un pregiudizio.
Oltre all'indennizzo, quindi, si potrà richiedere anche un risarcimento del danno nei modi e nelle condizioni previste dalla legge (1).
La scelta politica sulla obbligatorietà, o facoltatività, del trattamento vaccinale riverbererà, inevitabilmente, conseguenze anche in materia di tutela dei lavoratori alla salute e sicurezza e sul generale dovere di garanzia posto a carico del datore di lavoro, pubblico e privato, ex art. 2087 c.c..
In ambito lavorativo, infatti, da tempo esistono disposizioni normative che impongono, a talune alcune categorie di lavoratori, di sottoporsi a specifiche vaccinazioni obbligatorie (salvo impossibilità per motivi di salute, ecc.). In questo caso, l'eventualerifiuto del lavoratore a sottoporsi alla vaccinazione - oltre ad avere un rilievo penale in relazione a quanto prevede l’art. 20 del D.Lgs 81/2008 - imporrebbe al datore di lavoro l’attivazione di doverosa una procedura disciplinare (art. 7 legge n.300/1970). Il medico del lavoro, inoltre, avrebbe la facoltà di dichiarare la non inidoneità alla mansione del lavoratore. Non idoneità, che consentirebbe al datore di lavoro l'applicazione di sanzioni disciplinari sino ad arrivare, a talune condizioni, ad un licenziamento del lavoratore.
L'obbligo vaccinale in ambito lavorativo imposto dal decisore politico, dunque, circoscriverebbe di molto la responsabilità datoriale riguardo la tutela della salute del lavoratore e di terzi.
Diversamente, la scelta di introdurre una vaccinazione facoltativa genererebbe, a cascata, una serie di problemi applicativi a carico del datore di lavoro in relazione non solo alla tutela della salute del lavoratore, ma anche dei terzi.
Si pensi, ad esempio, ai lavoratoti della sanità pubblica e privata delle forze dell'ordine, della scuola o, tra l'altro, di pazienti ricoverati in ospedali, RSA.
Durante la prima ondata, si era già posto il problema della responsabilità penale e civile datoriale in caso di contagio da covid-19 sul posto di lavoro ed il legislatore era intervenuto prevedendo dei protocolli e linee guida (condivisi anche con l'INAIL) che avrebbero dovuto circoscrivere i confini delle responsabilità del datore di lavoro.
Ad oggi, però, permangono ancora dubbi interpretatavi dovuti alla complessità ed alla farraginosità della normativa, soprattutto nell'ambito della responsabilità, di tipo residuale, prevista dall'art. 2087 del codice civile.
Questa norma estende l'obbligo di intervento del datore di lavoro fino al rispetto del generale principio della “massima sicurezza tecnologicamente possibile”, oltre che di specifiche disposizioni normative. Regola, che impegna il datore di lavoro a rapportarsi alle nuove conoscenze in materia di sicurezza messe a disposizione dal progresso scientifico e tecnologico.
Il D.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 “Testo unico sulla salute e sicurezza sul lavoro” è la normativa basilare che il datore di lavoro deve rispettare. Tuttavia, riguardo al covid-19 questa disciplina può non ritenersi esaustiva per l'articolo 2087 c.c..
Recentemente, con il DL del 7.10.2020 n. 125, il SARS-COV-2 è stato ufficialmente inserito nell'allegato XLVI del D.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 “Testo unico sulla salute e sicurezza sul lavoro”, nella sezione VIRUS.
Inoltre, la Commissione Europea, con la direttiva (UE) 2020/739 dello scorso 3 giugno, ha inserito sempre il virus SARS-CoV-2 nell'elenco degli agenti biologici che possono causare malattie infettive nell'uomo.
La direttiva ha modificato l'allegato III di quella n. 200/54/CE, la quale contiene l'elenco dei virus cui possono essere esposti i lavoratori durante la funzione delle loro mansioni e dai quali vanno tutelati dal datore di lavoro. In particolare, il “Coronavirus 2 della sindrome respiratoria acuta grave” viene classificato nella fascia di rischio 3.
Tutti gli Stati membri, inoltre, entro il 24 novembre devono adeguarsi alla direttiva (UE) 2020/739.
In particolare, gli artt. 41, 42, 279, 280 e 281 del D.lgs. 9 aprile 2008 prevedono che i lavoratori addetti alle attività per le quali la valutazione dei rischi ha evidenziato un rischio per la salute - quale rischio intrinseco di contrarre il virus al compito svolto (es. il personale sanitario), accessorio o aggiunto (es. traveller worker) ovvero per la tutela e prevenzione dei terzi esposti al rischio di contaminazione (pazienti ospedalieri o RSA) - sono sottoposti alla sorveglianza sanitaria. In questo caso, il datore di lavoro, su conforme parere del medico competente, attua le misure indicate dal medico stesso. Queste misure potrebbero tradursi anche nella messa a disposizione (senza possibilità di prevederne un obbligo di somministrazione) di vaccini per i lavoratori (tra i quali, in futuro, anche quello per il SARS-COV-2). Qualora, invece, le misure individuali dovessero prevedere un'inidoneità alla mansione specifica, il datore di lavoro dovrebbe adibire il lavoratore, ove possibile, ad altra mansione compatibile con lo stato di salute del lavoratore stesso (art. 42).
La valutazione del medico del lavoro competente - e la conseguente azione del datore di lavoro - devono, quindi, prevedere la tutela della salute e professionalità sia del lavoratore interessato, sia dei terzi e della collettività.
Su questo tema, comunque, ci saranno aggiornamenti normativi che, evidentemente, verranno adottati non appena i vaccini SARS-COV-2 saranno disponibili sul mercato.
Riguardo, infine, la questione delle condizioni dell'obbligo vaccinale e delle eventuali sanzioni in caso di inosservanza, si rimanda al precedente post.
(1) Da valutarsi l'applicazione l'art. 2050 c.c. in tema di risarcimento danni e la direttiva UE sulla responsabilità per danno da prodotti difettosi con il DPR 224/1988, poi abrogato e confluito nel Codice del Consumo D.lgs. 206/2005 da cui discende lala responsabilità dei produttori dei danni derivanti prodotti difettosi, nei quali potrebbero anche rientrare i vaccini.
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