G Iuvinale
La risposta in continua evoluzione degli Stati Uniti, della NATO e dell'UE (ed anche dell'Italia) alla guerra della Russia contro l'Ucraina, compreso il dispiegamento di ulteriori
truppe nell'Europa orientale e della fornitura di armi, sollevano interrogativi sul quadro giuridico riguardante il coinvolgimento degli Stati. Questo post cerca di affrontare alcune questioni legali che riguardano anche l'assegnazione dell'autorità bellica agli USA, all'UE e alla NATO.
La palese violazione del diritto internazionale da parte della Russia
L'articolo 2, paragrafo 4, della Carta delle Nazioni Unite vieta "la minaccia o l'uso della forza contro l'integrità territoriale o l'indipendenza politica di qualsiasi stato, o in qualsiasi altro modo incompatibile con gli scopi delle Nazioni Unite". Ci sono solo due eccezioni espressamente incluse nella Carta:
l'autodifesa individuale o collettiva ai sensi dell'articolo 51 in caso di attacco armato
o l'autorizzazione del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite che agisce ai sensi del Capitolo VII della Carta
Nessuna di queste eccezioni si applica alla situazione attuale. In particolare, la Federazione Russa non ha diritto all'autodifesa individuale contro l'Ucraina.
In secondo luogo, il diritto all'autodeterminazione non è una base legale per la creazione dei territori ucraini a Donetsk e a Luhansk come "Stati". Quindi, il loro riconoscimento da parte della Federazione Russa è una flagrante violazione dell'integrità territoriale dell'Ucraina e, come tale, è priva di qualsiasi effetto giuridico. Poiché questi territori non sono stati riconosciuti dalla comunità internazionale appunto come Stati, la Federazione Russa non può invocare l'autodifesa collettiva a nome di questi territori per giustificare il suo attacco. Allo stesso modo, non può neppure fare affidamento sul presunto "consenso" di queste entità per giustificare qualsiasi intervento nel territorio dell'Ucraina.
Poiché non vi è alcuna giustificazione legale per il ricorso all'uso della forza contro l'Ucraina, la Federazione Russa sta commettendo una chiara violazione dell'articolo 2, paragrafo 4, della Carta delle Nazioni Unite e un atto di aggressione.
Inoltre, questo atto di aggressione può comportare la commissione di crimini di internazionali da parte di persone che controllano o dirigono effettivamente le azioni politiche o militari della Federazione Russa (al riguardo i recenti postqui, qui e qui).
Anche la Repubblica di Bielorussia - l'azione di uno Stato nel consentire che il proprio territorio che ha messo a disposizione di un altro Stato, sia utilizzato da quell'altro Stato per perpetrare un atto di aggressione - potrebbe essere un atto di aggressione ex lege.
Il divieto di aggressione è una norma imperativa del diritto internazionale (jus cogens). Di conseguenza, gli Stati dovrebbero cooperare per porre fine all'aggressione russa con mezzi leciti.
La NATO
La Nato è impegnata nella risoluzione pacifica delle controversie. Se gli sforzi diplomatici falliscono, ha il potere militare per intraprendere operazioni di gestione delle crisi. Questi sono effettuati nell'ambito della clausola di difesa collettiva del trattato istitutivo, cioè dell'articolo 5 del Trattato di Washington o nell'ambito di un mandato delle Nazioni Unite, da soli o in cooperazione con altri Paesi e organizzazioni internazionali.
Il Trattato del Nord Atlantico, dunque, è un patto di sicurezza che considera un attacco a un membro come un attacco a tutti. A tal fine, l'articolo 5 obbliga legalmente i membri della NATO, ai sensi del diritto internazionale, a difendersi reciprocamente in caso di attacco.
Non essendo l'Ucraina parte della NATO, in caso di sua aggressione non opera l'articolo 5.
Tuttavia, il 25 febbraio si è svolto un Vertice straordinario NATO allargato a Svezia e Finlandia ed UE. Il Consiglio Nord Atlantico ha allertato la Forza di Reazione rapida, che prevede la possibilità di dare il via ad operazioni speciali via terra, aria e mare. Ha inoltre deciso ulteriori dispiegamenti di forze sul fianco est dell'Alleanza e ha aggiunto che assumerà la decisione di ogni dispiegamento necessario ad assicurare la deterrenza e la difesa attraverso tutta l'Alleanza.
La partecipazione italiana ai dispositivi NATO
Il dispositivo che l’Alleanza ha convenuto di attivare in base alle decisioni del Consiglio Atlantico, è costituito dalle forze dispiegate dalle nazioni nel contesto delle operazioni NATO già attive e di un contingente di forze in elevate prontezza che le Nazioni rendono disponibili per affrontare le situazioni di crisi, quale quella attuale.
Il Governo italiano ha, dunque, stabilito la pronta attivazione di questo dispositivo complessivo sia attraverso la proroga per l’anno in corso dei dispositivi NATO già in atto, sia attraverso l’avvio di contribuzioni aggiuntive tramite la mobilitazione delle forze ad alta prontezza, adottando il Dl n. 14/2022.
L'A.C. 3491 di conversione del DL n. 14/2022 (in deroga alla legge-quadro missioni internazionali) all'art.1, comma 1 prevede la partecipazione, fino al 30 settembre 2022, di personale militare alle iniziative della NATO per l'impiego della forza ad elevata prontezza, denominata Very High Readiness Joint Task Force (VJTF). Il contributo che l'Italia intende offrire a questa iniziativa è rappresentato da 1.350 unità di personale militare, di cui 1.278 facenti parte della VJTF e le restanti per il supporto logistico. Si prevede, inoltre, l'impiego di 77 mezzi terrestri e 5 mezzi aerei e 2 unità navali operative nel secondo semestre del 2022.
All'art. 1, comma 2 prevede, inoltre, fino al 31 dicembre 2022 la prosecuzione della partecipazione di personale militare al potenziamento dei seguenti dispositivi della NATO:
dispositivo per la sorveglianza dello spazio aereo dell'Alleanza. Nello specifico, l'Italia continuerà a garantire con 1 velivolo KC-767 dell'Aeroautica il rifornimento in volo dei velivoli radar AWACS di proprietà comune della NATO impegnati nelle attività di sorveglianza dello spazio aereo dei Paesi membri dell'Europa orientale e dell'area sud-orientale dell'Alleanza. L'Italia continuerà, inoltre, ad assicurare 1 ulteriore assetto aereo (CAEW) per incrementare le capacità di sorveglianza dello spazio aereo nell'area sud-orientale.
dispositivo per la sorveglianza navale nell'area sud-orientale dell'Alleanza. La NATO ha due forze navali di reazione immediata (Standing Naval Forces – SNFs) costituite, sulla base dell'art. 5 del Trattato Atlantico, da: Standing NATO Maritime Group (SNMG), composto Gruppo1 (Atlantico orientale) e da Gruppo 2 (Mar Mediterraneo) con compiti di pattugliamento e sorveglianza aero-marittima; Standing NATO Mine Counter Measures Group (SNMCMG), composto da Gruppo 1 (Atlantico orientale) e da Gruppo 2 (Mar Mediterraneo) specializzati in attività di contromisure mine. L'Italia partecipa periodicamente ai gruppi operanti nel Mediterraneo. Il contributo nazionale è pari a 235 unità 2 mezzi navali (a cui si aggiunge una unità navale on call che potrà essere resa disponibile attingendo ad assetti impiegati in operazioni nazionali) e di un mezzo aereo;
presenza in Lettonia (Enhanced Forward Presence) compreso un team di protezione cibernetica. Il contributo nazionale, inserito nell'ambito del Battlegroup a framework canadese, consta di 250 unità di personale militare e 139 mezzi terrestri;
d) Air Policing per la sorveglianza dello spazio aereo dell'Alleanza. Il contributo nazionale in questa missione è pari a 130 unità. È previsto l'impiego di n. 12 mezzi aerei
Gli USA
Il Trattato NATO si interseca con la legge interna sotto tre aspetti chiave.
Come è stato evidenziato, l'articolo V del trattato non funge da autorizzazione permanente per l'uso della forza militare ai sensi della legge statunitense. L'articolo 11 del trattato afferma che le disposizioni dello strumento "devono essere attuate dalle Parti conformemente ai rispettivi processi costituzionali" di ciascun membro della NATO. Quindi, anche il diritto interno disciplinerà le sue azioni qualora fosse invocato l'articolo V. Il 2 marzo, in un'audizione davanti alla Commissione Affari Esteri della Camera (HFAC), Rich Visek, consigliere giuridico ad interim del Dipartimento di Stato, ha ribadito proprio questo punto, facendo specifico riferimento all'articolo 11. Prima dell'emanazione del WPR (le disposizioni della guerra del 1973 Powers Resolution (WPR), i Presidenti avevano ripetutamente invocato i trattati come fonte di autorità ai sensi del diritto interno per usare la forza anche in assenza di una previa autorizzazione del Congresso, sulla base del fatto che la clausola Take Care li obbligava a eseguire fedelmente le leggi, compresi i Trattati. L'episodio più significativo di questo tipo è stato l'affidamento del presidente Truman alla Carta delle Nazioni Unite per avviare una "azione di polizia" in Corea senza previa autorizzazione del Congresso. Ma il WPR ha precluso ulteriore affidamento su tali giustificazioni legali. Tuttavia, è stato precisato che la sezione 8(a)(2) prevede nella parte pertinente che l'autorità di introdurre le forze armate degli Stati Uniti nelle ostilità non deve essere dedotta "da alcun trattato prima o successivamente ratificato a meno che tale trattato non sia attuato da una legislazione che ne autorizzi specificamente l'introduzione". Nel caso della NATO, non esiste una normativa di attuazione che autorizzi l'uso della forza in caso di ricorso all'articolo V del Trattato del Nord Atlantico. Il Congresso dovrebbe quindi approvare una nuova legislazione per autorizzare il conflitto in difesa di un altro membro della NATO.
Dal punto di vista legale, il Trattato del Nord Atlantico consente agli Stati di calibrare la loro risposta ad un attacco armato. L'articolo V del trattato prevede nella parte pertinente che:
Le Parti convengono che un attacco armato contro uno o più di essi in Europa o Nord America sia considerato un attacco contro tutti loro e di conseguenza convengono che, qualora si verificasse un tale attacco armato, ciascuna di esse, nell'esercizio del diritto di o l'autodifesa collettiva riconosciuta dall'articolo 51 della Carta delle Nazioni Unite, assisterà la Parte o le Parti così attaccate intraprendendo immediatamente, individualmente e di concerto con le altre Parti, le azioni che ritenga necessarie, compreso l'uso di armi forza, per ripristinare e mantenere la sicurezza dell'area del Nord Atlantico.
Questa disposizione crea una certa flessibilità utile per le parti nella gestione del rischio di escalation nel contesto di una situazione potenzialmente molto pericolosa: i fatti in questione contano poiché l'alleanza e i suoi membri determinano quali azioni sono necessarie in una situazione particolare (come consigliere legale ad interim Visek ha anche sottolineato nell'audizione dell'HFAC). Rispetto a un attacco importante, in pratica l'alleanza ha avuto la tendenza a segnalare che tali usi della forza saranno soddisfatti in natura. Ai fini dell'attuale crisi, il presidente Biden ha affermato che gli Stati Uniti "difenderanno ogni centimetro del territorio della NATO con tutta la forza della potenza americana" (cit Brian Finucane)
Sebbene, prosegue Finucane, negli ultimi decenni gli avvocati del ramo esecutivo dell'Amministrazione USA hanno scoperto che il Presidente ha un'autorità unilaterale per usare la forza per promuovere interessi nazionali sufficientemente importanti, hanno anche ritenuto che tali azioni potrebbero non essere "previste per natura, portata e durata” ed equivalgono a “guerra in senso costituzionale” e quindi incidono sull'autorità del Congresso ai sensi dell'articolo I. Nel valutare la “natura, portata e durata” dell'azione militare prevista, il rischio di escalation è un fattore da considerare. Testimoni dell'amministrazione hanno ripetutamente citato questo vincolo sui poteri di guerra del presidente durante la recente audizione dell'HFAC e hanno notato l'importanza del rischio di rscalation nell'intraprendere un'azione militare rispetto al conflitto in Ucraina, inclusa la risposta anticipata dalla Russia.
Tuttavia, va notato che la semplice richiesta del Presidente al Congresso di un'autorizzazione all'uso della forza potrebbe essere vista come provocatoria dalla Russia e di per sé stessa un'escalation. Finora, il Presidente Biden e la sua amministrazione hanno chiarito di comprendere i rischi di un'escalation fino a questo punto e stanno chiaramente lavorando per evitare uno scenario da incubo.
L'UE
Il Consiglio dell’UE del 28 febbraio 2022 ha adottato la decisione (PESC) 2022/338 relativa alla fornitura all’Ucraina di attrezzatura militare per un valore di 450 milioni di euro per armi, incluse attrezzature letali, e la decisione (PESC) 2022/339 per lo stanziamento di 50 milioni di euro per dispositivi, 80 di protezione individuale, kit di pronto soccorso e carburante, alle forze armate ucraine, a titolo dello Strumento europeo per la Pace (European Peace Facility – EPF).
L’EPF - istituito dal Consiglio dell’UE, il 22 marzo 2021, con la decisione (PESC) 2021/509 - è uno strumento tecnico volto a finanziare le azioni esterne dell’UE con implicazioni nel settore militare o della difesa nell'ambito della politica estera e di sicurezza comune (PESC). L’EPF è un fondo fuori bilancio dell’UE del valore di 5.692 milioni di euro per il periodo 2021-2027, finanziato mediante contributi degli Stati membri dell'UE.
Sulla crisi tra Russia e Ucraina, il Presidente del Consiglio Mario Draghi ha reso un'informativa alle Camere il 25 febbraio e comunicazioni sugli sviluppi del conflitto il 1°marzo, all'esito delle quali sono state adottate due risoluzioni di identico testo, in Senato la Risoluzione n. 6-00208 ed alla Camera la Risoluzione n 6-00207.
Il punto 3 i entrambe le risoluzioni recita: ad assicurare sostegno e solidarietà al popolo ucraino e alle sue istituzioni attivando, con le modalità più rapide e tempestive, tutte le azioni necessarie a fornire assistenza umanitaria, finanziaria, economica e di qualsiasi altra natura, nonché – tenendo costantemente informato il Parlamento e in modo coordinato con gli altri Paesi europei e alleati – la cessione di apparati e strumenti militari che consentano all'Ucraina di esercitare il diritto alla legittima difesa e di proteggere la sua popolazione.
Gli Stati Uniti (e l'UE) diventerebbero un "co-combattente" con l'Ucraina in virtù della fornitura di armi o di altra assistenza militare?
Secondo Finucane, storie recenti nei media (qui e qui) riportano che nel corso delle deliberazioni all'interno dell'Amministrazione Biden sull'opportunità di fornire armi aggiuntive o di altro tipo di assistenza militare all'Ucraina,
gli avvocati hanno sollevato preoccupazioni legali sul fatto che la fornitura di tale assistenza possa rendere gli Stati Uniti un "co-combattente".
Sebbene sia difficile esserne certi, aggiunge l'esperto, il riferimento al “co-combattente” sembra essere un'allusione al concetto di “cobelligeranza” secondo la legge della neutralità.
In base ai Trattati e al diritto internazionale consuetudinario formatosi prima dell'adozione della Carta delle Nazioni Unite, la legge di neutralità regolava i rapporti tra gli stati non in guerra (neutrali) e gli stati in guerra (belligeranti).
Gli Stati che cercano di evitare il coinvolgimento in una guerra potevano assumere uno status "neutrale". Gli stati neutrali erano generalmente obbligati a rispettare i requisiti di non partecipazione al conflitto e imparzialità tra le parti belligeranti. La legge sulla neutralità disciplinava anche le risposte dei belligeranti quando uno stato neutrale violava i suoi obblighi di neutralità. In caso di violazioni gravi e sistematiche dei doveri neutrali, tale ritorsione potrebbe includere una dichiarazione di guerra contro il neutrale. Gli Stati che combattevano uno accanto all'altro erano considerati "cobelligeranti".
Ottant'anni fa, continua Finucane, gli Stati Uniti hanno affermato che la legge sulla neutralità distingue tra l'assistenza militare di un neutrale a uno stato vittima rispetto a un aggressore. In un discorso del 1941 pronunciato prima che gli Stati Uniti entrassero nella seconda guerra mondiale, il procuratore generale Robert Jackson difese il trasferimento dei cacciatorpediniere statunitensi nel Regno Unito, allora sotto l'attacco della Germania nazista. Jackson ha affermato che il diritto internazionale, inclusa la legge della neutralità, si era sviluppato in modo tale che gli stati neutrali non fossero più soggetti all'obbligo di "rigida imparzialità" sia nei confronti degli stati aggressori che di quelli vittime. Gli Stati Uniti potrebbero "estendere all'Inghilterra tutti gli aiuti 'a corto di guerra'" evitando allo stesso tempo "l'ingresso in guerra come belligeranti".
Pertanto, coerentemente con l'interpretazione degli Stati Uniti (indipendentemente dal fatto che fosse o meno la visione migliore all'epoca) e la pratica degli Stati Uniti nel 1941, gli USA potrebbero fornire supporto militare all'Ucraina senza diventare un cobelligerante.
Qualunque sia la perdurante rilevanza del diritto di neutralità in general, ora qualsiasi ricorso alla forza è disciplinato dal quadro della Carta delle Nazioni Unite (Oona Hathaway e Scott Shapiro per un resoconto di come la Carta delle Nazioni Unite ha alterato e soppiantato la legge di neutralità sotto questi aspetti.)
Gli Stati ora giustificano il ricorso alla forza facendo riferimento esclusivamente alla Carta delle Nazioni Unite (anche quando le loro argomentazioni legali sono del tutto poco convincenti come con la dichiarazione di guerra della Russia all'Ucraina), non alla legge sulla neutralità.
In base al diritto internazionale, la Carta delle Nazioni Unite proibisce l'uso della forza, salvo quando autorizzato dal Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite o nell'autodifesa individuale o collettiva a seguito di un attacco armato.
La Russia non avrebbe più basi legali per attaccare gli Stati Uniti a causa dei trasferimenti di armi all'Ucraina, dice l'esperto legale. Ma non c'è certezza al riguardo.
Ovviamente, la valutazione di Mosca al trasferimento di armi da parte degli USA e dell'UE, quindi anche dell'Italia, potrebbe essere differente ed essere considerata atto di co-belligeranza con le ovvie conseguenze.
In conclusione, qualsiasi decisione relativa al trasferimento di armi all'Ucraina - o altra assistenza militare - non è solo questione di diritto ma di politica e, quindi, deve essere valutata dal decisore politico da ogni angolo prospettico, sia legale che prudenziale.
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