Assistenza militare letale dell'UE all'Ucraina: quale base legale?

Aggiornamento: 1 apr

Necessaria la preventiva valutazione dei rischi per il controllo degli armamenti nella decisione UE di assistere l'Ucraina. È doveroso e auspicabile che gli avvocati dell'UE elaborino "il quadro" attraverso il quale il Consiglio Europeo è tenuto a prendere decisioni sull'assistenza militare letale all'Ucraina. Ciò contribuirebbe a garantire che il diritto dell'UE venga rispettato, che i principi chiave dell'FMI vengono rispettati e che i numerosi rischi associati all'invio di grandi volumi di armi in Ucraina vengono attentamente esaminati


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In risposta all'invasione non provocata dell'Ucraina da parte della Federazione Russa, il 28 febbraio scorso il Consiglio dell'Unione europea (Consiglio dell'UE) ha emesso una decisione senza precedenti (2022/338/PESC) per finanziare e fornire 450 milioni di euro di assistenza militare letale a le forze armate ucraine, importo che è stato raddoppiato nella decisione (2022/471/PESC) il 23 marzo 2022.

Ma in questa corsa alla guerra, il quadro rigoroso dell'UE, per il controllo degli armamenti, ha ricevuto scarso controllo.

In particolare, il Consiglio dell'UE non ha spiegato come tiene conto dei rischi di conflitto a lungo termine in Ucraina, come controlla la diversione di armi alla Russia e a gruppi armati non statali indesiderati; la proliferazione postbellica delle armi leggere e di piccolo calibro e il concomitante aumento della criminalità transnazionale e dell'instabilità regionale; e anche il potenziale per accuse di crimini di guerra da parte ucraina contro prigionieri di guerra russi, come quelli emersi il 29 marzo 2022.

Articolare questi rischi nel processo decisionale dell'UE sull'Ucraina è essenziale per evitare di emarginare il quadro di controllo degli armamenti in Europa e preservare le norme globali sul loro controllo.

Il diritto all'autodifesa collettiva ai sensi dell'articolo 51 della Carta delle Nazioni Unite fornisce una base giuridica fondamentale affinché i singoli Stati forniscano assistenza militare letale all'Ucraina.

Ma i poteri specifici dell'UE, per finanziare e coordinare tali forniture, si trovano nel nuovo Fondo europeo per la pace (EPF) istituito nel marzo 2021. I poteri dell'UE nell'EPF sono condizionati, tuttavia, dai criteri di valutazione delle esportazioni di armi nell'UE Posizione comune (2008/944/PESC) dell'8 dicembre 2008 e dal Trattato sul commercio di armi del 24 dicembre 2014 (ATT).

Potrebbe essere "allettante" per il Consiglio dell'UE fornire "carta bianca" alle forniture di armi per aiutare l'Ucraina in questo momento di crisi, ma la legittimità e la resilienza del sistema internazionale delle leggi sul controllo degli armamenti richiedono un approccio più metodico.

Una mole di aiuti letali

Grandi spedizioni di armi dagli Stati membri dell'UE all'Ucraina sono state annunciate quasi immediatamente dopo l'invasione russa del 24 febbraio 2022.

Innanzitutto, la Germania, agendo bilateralmente con l'Ucraina e prima dell'azione dell'UE, ha invertito la sua politica di lunga data di non invio di armi nelle zone di conflitto. L'assistenza successiva è stata fornita dagli Stati membri, a volte bilateralmente e talvolta attuando la decisione dell'UE di assistere l'Ucraina: Paesi Bassi, Francia, Danimarca (anche qui), Svezia, Belgio, Finlandia, Norvegia, Repubblica ceca, Slovacchia, Spagna (anche qui), Portogallo e Romania hanno inviato missili Stinger, missili anticarro, mortai, lanciagranate a propulsione a razzo, fucili da cecchino, mitragliatrici, fucili d'assalto, pistole, granate, supporto carburante, elmetti, giubbotti protettivi, scudi per il corpo , tute di protezione nucleare-biologica-chimica, occhiali per la visione notturna, radio portatili, ripetitori analogici, forniture mediche, razioni da campo e munizioni.

In particolare, è la prima volta che la Svezia invia armi ad un paese in guerra, dall'invasione sovietica della Finlandia nel 1939. L'Irlanda fornisce giubbotti antiproiettile, forniture mediche, carburante e altri aiuti non letali.

Al di fuori dell'UE, USA.

Secondo quanto riferito, l'assistenza militare include missili stinger, giavellotti, giubbotti antiproiettile e altre armi leggere. In totale, il sostegno finanziario degli Stati Uniti all'Ucraina è di almeno 13,6 miliardi di dollari, inclusi aiuti umanitari, assistenza alla difesa e fondi per la sicurezza informatica. Il Regno Unito sta inviando armi antiaeree Starstreak; Australia e Canada hanno annunciato ulteriori contributi.


Qual è la base giuridica per l'assistenza militare letale dell'UE all'Ucraina?

Per il diritto internazionale, gli Stati membri dell'UE hanno il diritto, ai sensi dell'articolo 51 della Carta delle Nazioni Unite, di assistere militarmente l'Ucraina perché è sotto attacco armato della Federazione russa e sta esercitando il suo diritto intrinseco all'autodifesa.

Si tratta di un'eccezione al divieto di usare la forza di cui all'articolo 2, paragrafo 4, della Carta delle Nazioni Unite.

Ne consegue, logicamente, che qualsiasi Stato membro dell'UE deve anche essere autorizzato a svolgere azioni militari minori che aiuterebbero l'Ucraina nella sua autodifesa, vale a dire, la fornitura di assistenza militare letale.

Infatti, il punto 12 della posizione comune dell'UE riconosce esplicitamente che "gli Stati hanno il diritto di trasferire i mezzi di autodifesa, coerentemente con il diritto di autodifesa riconosciuto dalla Carta delle Nazioni Unite".

Tuttavia, sebbene il diritto internazionale consenta agli Stati membri dell'UE di accettare di fornire congiuntamente assistenza militare all'Ucraina, il diritto dell'UE impedisce loro di utilizzare il normale quadro di bilancio comunitario per farlo. L'articolo 41, paragrafo 2, del trattato sull'Unione europea (TUE), vieta l'utilizzo dei finanziamenti dell'UE per spese derivanti da operazioni aventi implicazioni militari o di difesa.

Per la prima volta nella sua storia, l'UE fa affidamento sullo strumento di finanziamento fuori bilancio dell'EPF, creato nel marzo 2021, per fornire assistenza letale ad uno Stato terzo coinvolto in un conflitto armato.

L'EPF era previsto principalmente per l'uso nelle operazioni di mantenimento della pace nel Sahel e nelle missioni dell'UE come l'assistenza non letale al Mozambico.

Non era prevedibile che 12 mesi dopo, l'EPF sarebbe stato utilizzato per sostenere l'Ucraina in un conflitto armato internazionale su larga scala con la Russia.

L'EPF ha così ampliato notevolmente i poteri legali del Consiglio dell'UE per intervenire in Ucraina con aiuti militari, svolgendo un ruolo molto più ampio nel conflitto, di quanto sarebbe stato possibile con il regolare bilancio dell'UE.


Finanziamento delle forniture di armi nell'ambito del nuovo Fondo europeo per la pace adottato il 22 marzo 2021

L'EPF è stato istituito dalla Decisione (PESC) 2021/509 (la Decisione EPF) adottata dal Consiglio dell'Unione Europea il 22 marzo 2021.

La decisione EPF consente al Consiglio dell'UE di coordinare il finanziamento delle misure di assistenza militare.

L'articolo 9 richiede una "metodologia del rischio e delle salvaguardie" per valutare i possibili elementi che possono mitigare il rischio e integrare l'assistenza militare, nonché disposizioni per il monitoraggio e la valutazione, i controlli e le salvaguardie.

La valutazione dovrebbe includere anche "la sensibilità al conflitto, l'analisi del contesto e una valutazione del rischio e dell'impatto". (Articolo 56, paragrafo 4).

In particolare, le misure di assistenza nell'ambito dell'EPF, devono essere conformi alle leggi esistenti sul controllo degli armamenti (articolo 56, paragrafo 3), i cui requisiti sono rafforzati dall'articolo 62 (diversione) e dall'articolo 64 (violazioni dei diritti umani internazionali o del diritto umanitario).

In termini di funzionamento dell'EPF, la decisione di finanziare una misura di assistenza viene presa collettivamente da un comitato di rappresentanti di ciascuno Stato membro "su richiesta di un potenziale beneficiario" (articoli 6 e 59, paragrafo 1).

L'attuazione di una decisione, ai sensi dell'articolo 33, paragrafo 2, può quindi avvenire attraverso, tra l'altro, la gestione indiretta da parte dei ministeri della difesa degli Stati membri sulla base di un contratto tra l'EPF e lo Stato membro.

Ciò significa, secondo una nota informativa del Parlamento europeo:

L'obiettivo dell'[EPF] è, essenzialmente, aggirare le norme restrittive sull'uso del bilancio dell'UE...ai sensi dell'articolo 41, paragrafo 2, del TUE... Ciò consente agli Stati membri di creare fondi fuori bilancio per finanziare attività che sono svolte congiuntamente, a nome dell'UE.


Valutazione nel quadro metodologico integrato

La necessità di una "metodologia del rischio e delle salvaguardie" è enunciata nell'articolo 9 dell'EPF. Ciò è soddisfatto dal Quadro metodologico integrato (FMI), che è il documento guida sussidiario all'EPF, contenente i principi di valutazione per l'assistenza militare.

A differenza dei criteri dettagliati stabiliti nella posizione comune dell'UE, l'FMI non è un documento pubblico.

Secondo il documento di domande e risposte del Servizio per l'azione esterna dell'UE, i "principi chiave" alla base dell'FMI sono i seguenti:

  1. Conformità a tutti gli strumenti giuridici pertinenti e alle migliori pratiche basate su norme, standard e politiche nazionali, internazionali e dell'UE nel settore della fornitura di equipaggiamento militare e rispetto del diritto internazionale, compreso il diritto internazionale dei diritti umani (IHRL) e il diritto umanitario internazionale (DIU) dal beneficiario. Ciò include il rispetto di tutte le leggi sul controllo delle esportazioni di armi dell'Unione, nazionali e internazionali applicabili e degli standard internazionali stabiliti dal Trattato sul commercio di armi (ATT), anche da parte del beneficiario.

  2. Protezione dell'UE e delle popolazioni locali, sulla base della consapevolezza che i trasferimenti in contesti di conflitto o emergenza comportano rischi maggiori;

  3. Proporzionalità , per evitare il rischio di accumuli destabilizzanti in contesti sensibili;

  4. Controlli post consegna.

L'FMI ​​chiede, quindi, un'ampia valutazione del rischio di conflitto, compresa un'analisi proporzionata e sensibile al rischio, la supervisione politica, la valutazione, le condizioni e il controllo per consentire un approccio su misura in base alle circostanze specifiche.

Mentre l'articolo 56, paragrafo 3, della decisione EPF richiede "il rispetto [per] i principi" stabiliti nella posizione comune dell'UE, l'FMI richiede ai decisori di valutare le esportazioni di armi sulla base di una valutazione contestuale caso per caso del rischio di conflitto.

Sappiamo che le precedenti decisioni del Consiglio dell'UE sull'assistenza militare nell'ambito dell'EPF, sebbene in numero limitato, tendevano a dare maggiore importanza, a imporre più misure di mitigazione del rischio ed essere accompagnate da una maggiore giustificazione e spiegazione per il loro utilizzo, rispetto al processo decisionale dell'UE in merito all'Ucraina.

E questo nonostante le precedenti misure di assistenza dell'EPF fossero di valore molto inferiore (in media circa 10 milioni di euro) rispetto al miliardo di euro per l'Ucraina.

Le decisioni dell'EPF su Mali, Moldova, Georgia, Bosnia-Erzegovina e Unione africana, nonché l'assistenza esistente all'Ucraina dal 2021, richiedevano varie disposizioni in materia di responsabilità per violazioni dei diritti, uso corretto ed efficiente dei beni trasferiti, uso esclusivo da parte dei destinatari previsti delle forze armate nazionali, requisiti di manutenzione e formazione, controlli successivi alla spedizione (verifica della consegna, rendicontazione dell'inventario, visite con controlli di follow-up) e altre misure e controlli stabiliti dall'FMI.

Nonostante i principi dettagliati dell'FMI e il potenziale nell'ambito dell'EPF di esprimere misure di mitigazione nelle decisioni dell'EPF, finora gli annunci dell'UE di trasferimenti di armi all'Ucraina non hanno articolato gli standard legali nella posizione comune dell'UE o nell'ATT, descrivendo invece i trasferimenti in termini politici (come dovere morale, o di infrangere un 'tabù').

Il capo della politica estera dell'UE Josep Borrell ha dichiarato in una nota : “Un altro tabù è caduto. Il tabù che l'Unione Europea non fornisse armi in una guerra” (vedi anche Borrell al Guardian).


Valutazione del rischio per il controllo degli armamenti nella decisione dell'UE di assistere l'Ucraina

L'assistenza militare letale dell'UE, dal 24 febbraio, è stata fornita a norma della decisione dell'UE di assistere l'Ucraina: la "Decisione del Consiglio (PESC) 2022/338 del 28 febbraio 2022 su una misura di assistenza nell'ambito del Fondo europeo di pace per la fornitura all'esercito ucraino Forze di equipaggiamento militare e piattaforme progettate per fornire forza letale", modificata dalla decisione (2022/471/PESC) il 23 marzo 2022.

Le ragioni addotte sono brevi, non stabiliscono valutazioni ai sensi delle leggi esistenti sul controllo degli armamenti e pur menzionando il rischio di violazioni dei diritti umani e del diritto internazionale umanitario, non impongono obblighi di monitoraggio o follow-up dettagliati.

Nonostante abbia brevemente ricordato la necessità di conformarsi alla posizione comune dell'UE nelle sue considerazioni preliminari, la decisione dell'UE di assistere l'Ucraina non articola la sua valutazione al riguardo, né riconosce i rischi in essa riflessi.

Gli annunci pubblici dell'UE non si sono occupati della sostanza della posizione comune dell'UE, lasciando dubbi sulla sua conformità.

Tra i criteri giuridicamente vincolanti di cui all'articolo 2 della posizione comune dell'UE, i più rilevanti sembrano essere il criterio tre e il criterio sette e potenzialmente il criterio due.


Terzo criterio della posizione comune dell'UE: "aggravare un conflitto armato"

Il primo di questi, il Terzo Criterio, è intitolato “Situazione interna nel Paese di destinazione finale, in funzione dell'esistenza di tensioni o conflitti armati”. Stabilisce:

Gli Stati membri negano una licenza di esportazione per tecnologia o equipaggiamento militare che provocherebbe o prolungherebbe conflitti armati o aggraverebbe le tensioni o i conflitti esistenti nel paese di destinazione finale. (enfasi aggiunta).

A prima vista , il Criterio Tre è rilevante poiché è chiaramente in corso un conflitto armato internazionale in Ucraina, il paese di destinazione finale e questo supera di gran lunga il livello di una "tensione esistente".

Si potrebbe sostenere che le forniture dell'UE "aggraverebbero" questo conflitto esistente, quando il criterio tre viene letto in modo letterale. L'invio di armi in Ucraina potrebbe aggravare il conflitto per il semplice motivo che più armi significheranno un conflitto più letale, quindi un conflitto aggravato.

Ma il ruolo delle armi nel conflitto ucraino è ovviamente più complesso di questo; armare l'Ucraina può essere facilmente analizzato come mitigazione o riduzione della gravità del conflitto.

Inoltre, non possiamo sapere, in questa fase della guerra, se la fornitura di assistenza militare letale alle forze armate ucraine "prolungherebbe" il conflitto armato con la Russia.

Le misure di assistenza dell'EPF sono evidentemente progettate per ostacolare l'avanzata russa e impedire una rapida acquisizione di Kiev. A seconda della valutazione strategica del conflitto, così com'è, l'assistenza fornita potrebbe sostenere la stabilità regionale e limitare l'avanzata della Russia, rafforzando le difese dell'Ucraina, consentendole di resistere efficacemente all'attacco russo, costringendo una rapida ritirata e quindi abbreviando, piuttosto che prolungare, il conflitto.

D'altra parte, l'assistenza potrebbe non essere all'altezza delle aspettative di fermare la Russia e favorire invece un conflitto prolungato in Ucraina, una corsa agli armamenti e/o l'emergere di gruppi non statali pesantemente armati.

La posta in gioco è alta in queste valutazioni fattuali.

Il carattere assoluto "negherà" del criterio tre, richiederebbe all'UE di desistere dal fornire assistenza militare letale all'Ucraina in caso di valutazione secondo cui le armi "aggraverebbero " o "prolungherebbero" il conflitto esistente in Ucraina.

Un'analoga valutazione del rischio di conflitto a lungo termine è richiesta dall'articolo 7, paragrafo 1, lettera a), dell'ATT per stabilire se le esportazioni di armi "contribuirebbero o minerebbero" la pace e la sicurezza internazionale.

Questo è un punto degno di ulteriore esame legale, dal momento che non è chiaro se le leggi internazionali sul controllo degli armamenti si siano sviluppate a sufficienza rispetto a situazioni in cui lo Stato destinatario è sotto attacco armato non provocato da un altro Stato. Lawrence Lustgarten sostiene che il criterio tre era previsto per evitare il rischio che gli Stati membri dell'UE fornissero armi che avrebbero alimentato il nascente conflitto armato interno nei paesi beneficiari; potrebbe essere che il criterio tre richieda una revisione, o un chiarimento, al fine di affrontare situazioni di conflitto armato internazionale e di aggressione come l'Ucraina.

Infatti, una lettura contestuale del Terzo Criterio suggerisce che "situazione interna nel paese di destinazione finale" si riferisce a guerre civili o conflitti armati tra il governo e le forze ribelli, sebbene questa interpretazione non è stata chiarita nella stesura della posizione comune dell'UE.

I termini sono stati lasciati dal Consiglio dell'UE per l'interpretazione degli Stati membri, ma fino ad oggi c'è stata una limitata opportunità di definire l'impatto di atti di aggressione esterni sulla "situazione interna" di un paese.

Nel complesso, non vi è motivo di ritenere che l'ambito di applicazione del criterio tre vada oltre i divieti negativi basati sullo status interno di un paese, a situazioni di attacco armato esterno.

Questi divieti non sono quindi attivati ​​nel caso dell'Ucraina e una licenza non sarebbe impedita dal criterio tre sulla base dell'aggressione armata internazionale.

In breve, il Terzo Criterio non è stato previsto dal Consiglio Ue come un ostacolo sostanziale ad esportazioni di questo tipo.

Quali altri requisiti potrebbero essere rilevanti per la valutazione dell'UE del potenziale impatto delle esportazioni di armi sull'esacerbazione della guerra?

Il titolo del criterio quattro potrebbe sembrare pertinente ("Preservazione della pace, della sicurezza e della stabilità regionali").

Ma non si applica, dal momento che l'Ucraina non è né "aggressiva [usando] [fornendo armi] contro un altro paese, né [usandoli] per affermare con la forza una pretesa territoriale".

I requisiti dell'ATT sono rilevanti in questo caso e, a questo proposito, il rispetto dell'ATT è espressamente richiesto nei principi chiave dell'FMI.

L'articolo 7, paragrafo 1, lettera a), dell'ATT richiede la valutazione della possibilità che un'esportazione di armi "contribuisca o pregiudichi la pace e la sicurezza".

L'articolo 7, paragrafo 3, richiede quindi che "se lo Stato Parte esportatore determina che esiste un rischio prevalente di una qualsiasi delle conseguenze negative di cui al paragrafo 1, lo Stato Parte esportatore non autorizza l'esportazione".

In generale, gli obblighi dell'ATT rafforzano i requisiti della posizione comune dell'UE e sottolineano la necessità di una maggiore attenzione agli standard delle leggi globali sul controllo degli armamenti nel decidere se e come assistere l'Ucraina.

Vale la pena notare, tuttavia, che l'articolo 7, paragrafo 1, lettera a), dell'ATT potrebbe fornire un utile test giuridico per l'applicazione nel contesto dell'UE.

Questa disposizione richiede un atto di equilibrio sul fatto che le esportazioni in Ucraina "contribuiscano" o "minano" la pace e la sicurezza internazionale. La valutazione di cui all'articolo 7, paragrafo 1, lettera a), può fornire una giustificazione per le esportazioni del Consiglio dell'UE, in quanto, da un lato, armare l'Ucraina per aiutarla a difendersi offre un potenziale contributo alla stabilità regionale e che ciò supera il rischio negativo, invece, di esacerbare la guerra (cioè di minare la pace e la sicurezza internazionale).


Criterio sette della posizione comune dell'UE: "diversione verso utenti finali indesiderati"

Il rischio di diversione dal destinatario previsto, in questo caso le forze armate ucraine, è espressamente affrontato dal criterio sette, che richiede la valutazione di:

[L]'impatto della tecnologia o attrezzatura militare da esportare sul paese destinatario e il rischio che tale tecnologia o attrezzatura possa essere dirottata verso un utente finale indesiderato o per un uso finale indesiderato...

Almeno tre possibilità sono già state sollevate nel commento sul conflitto ucraino rilevante per una valutazione del Criterio Sette:

  • il rischio di armare inavvertitamente la Russia se dovesse sopraffare le forze ucraine e catturarne le armi;

  • il rischio molto evidente di diversione di armi leggere fornite alle forze armate ucraine che sono già state fornite ai cittadini;

  • l'ampia gamma di gruppi di milizie "indesiderabili" che potrebbero mettere le mani sulle armi se la guerra si trasformasse in una guerra non convenzionale in tutta l'Ucraina.

Il criterio sette è rafforzato dal requisito dell'articolo 5, secondo cui le licenze di esportazione “devono essere concesse solo sulla base di una conoscenza preliminare affidabile dell'uso finale nel paese di destinazione finale”.

La natura assoluta del criterio sette e dell'articolo 5 ("devono") potrebbe suggerire un rifiuto delle esportazioni di armi in Ucraina nelle circostanze attuali, in assenza di una garanzia affidabile che le armi saranno utilizzate solo dalle forze armate ucraine e non sono a rischio di diversione.

Come minimo, il processo decisionale dell'UE sull'Ucraina, dovrebbe riconoscere i rischi di diversione, come mezzo per affrontare, al momento, la realtà sul campo dell'invio di armi in Ucraina.

Ciò porterebbe a una politica di esportazione più articolata e ben ragionata, anche se alla fine il Consiglio dell'UE decidesse che i rischi sono giustificati e che armare gli ucraini che non fanno parte delle forze armate regolari non sarebbe "un fine indesiderabile".


Secondo criterio della posizione comune dell'UE: potenziale rilevanza per presunti crimini di guerra ucraini

Il criterio due della posizione comune dell'UE sul "rispetto dei diritti umani nel paese di destinazione finale e il rispetto da parte di tale paese del diritto internazionale umanitario" potrebbe avere una certa rilevanza, prima facie, per le forniture alle forze armate ucraine:

Dopo aver valutato l'atteggiamento del paese destinatario nei confronti dei principi pertinenti stabiliti dagli strumenti di diritto internazionale umanitario, gli Stati membri: (c) negano una licenza di esportazione se vi è un chiaro rischio che la tecnologia o l'equipaggiamento militare da esportare possano essere utilizzati nella commissione di gravi violazioni del diritto internazionale umanitario.

Nei giorni scorsi sono emerse le prime accuse credibili secondo cui le forze armate ucraine potrebbero aver commesso crimini di guerra contro prigionieri di guerra russi.

Sebbene al momento non ci siano accuse ampiamente accettate di crimini di guerra ucraini a nostra conoscenza, si potrebbe sostenere che la soglia per la negazione, secondo il criterio due, è piuttosto bassa: sarebbe sufficiente che tali accuse costituiscano un chiaro rischio che le armi fornite alle forze armate ucraine potrebbero essere utilizzate nella commissione di gravi violazioni del diritto umanitario internazionale.

Ma anche se un piccolo numero di accuse di crimini di guerra ucraini fosse provato, è improbabile che il criterio due vieti le esportazioni di armi dell'UE in Ucraina nelle attuali circostanze del conflitto armato internazionale.

I crimini di guerra isolati non sono sufficienti, da soli, a pregiudicare il "rispetto del diritto internazionale umanitario" in modo tale da generare un "chiaro rischio", in particolare quando le accuse vengono prese sul serio, indagate e processate alla corte marziale attraverso tribunali militari a seconda dei casi (come sembra stia facendo l'Ucraina finora). Il secondo criterio invoca una valutazione generale del record di adesione di un paese e dell'atteggiamento nei confronti degli standard internazionali e non affronta espressamente il conflitto armato internazionale con un altro Stato.

Pertanto, un piccolo numero di violazioni isolate dei diritti, durante un conflitto armato, non attiverebbe un divieto su ogni singola esportazione di armi nel paese. Questa comprensione del criterio due può essere vista nelle valutazioni delle esportazioni di armi contenziose dinanzi ai tribunali olandesi sulla base della scarsa situazione dei diritti umani in Egitto.

Tuttavia, i rischi del criterio due, associati alle esportazioni di armi in Ucraina, sono un aspetto del conflitto che gli avvocati dell'UE seguiranno da vicino.

Nel caso in cui dovessero emergere numerose accuse di crimini di guerra ucraini, la conformità della politica degli armamenti dell'UE al criterio due sarebbe in pericolo e richiederebbe una riconsiderazione.

Va notato qui che tali rischi di "crimini di guerra ucraini" non sarebbero limitati alla perpetrazione da parte delle forze armate ucraine. Si estenderebbero anche ad altri potenziali beneficiari (ad es. milizia ucraina e civili armati) a condizione che al momento della valutazione dell'esportazione siano chiari i rischi che le armi sarebbero usate in crimini di guerra.

Anche in questo caso sono coinvolti i requisiti dell'ATT (secondo il rispetto espressamente richiesto nei principi chiave del FMI).

In particolare, le disposizioni dell'articolo 7, paragrafo 1, lettera b), dell'ATT richiedono una valutazione della possibilità che la vendita di armi possa essere utilizzata in violazione del diritto internazionale umanitario o dei diritti umani.

Come accennato in precedenza, l'articolo 7, paragrafo 3, stabilisce che "se lo Stato Parte esportatore determina, che esiste un rischio prevalente di una qualsiasi delle conseguenze negative di cui al paragrafo 1, lo Stato Parte esportatore non autorizza l'esportazione".

Questi standard rispecchiano ampiamente quelli del criterio due della posizione comune dell'UE e sottolineano ulteriormente la necessità di una maggiore attenzione agli standard del diritto globale sul controllo degli armamenti con l'evolversi del conflitto in Ucraina.

L'assistenza militare letale dell'UE all'Ucraina è consentita, ma deve tenere conto del rischio di conflitto

Per riassumere, l'articolo 51 della Carta delle Nazioni Unite consente all'UE di finanziare e coordinare la fornitura di assistenza militare letale all'Ucraina, e ciò non sembra essere vietato dalla posizione comune dell'UE, nonostante le preoccupazioni su alcuni dei criteri di cui all'articolo 2.

Tuttavia, la fornitura di assistenza militare letale nell'ambito dell'EPF, letta insieme all'FMI, richiede una valutazione strategica più ampia del rischio di conflitto che va oltre i requisiti dei criteri.

Per soddisfare l'articolo 9 dell'EPF, l'FMI richiede un'ampia valutazione del rischio di conflitto con riferimento ai suoi principi chiave.

In quanto tale, il Consiglio dell'UE dovrebbe tenere conto e garantire, nelle sue decisioni e nelle comunicazioni pubbliche, la preventiva valutazione di alcuni dei possibili rischi derivanti da un libero flusso di armi in Ucraina:

  • Proliferazione di armi a lungo termine. L'allagamento delle regioni in conflitto con armi ha conseguenze e contraccolpi non intenzionali (si pensi agli AK-47 dell'ex sovietica Kalashnikov forniti nei conflitti africani, agli Stati Uniti che armano i mujaheddin in Afghanistan o al più recente sostegno degli Stati Uniti al reggimento di estrema destra Azov (qui e qui );

  • esacerbare la criminalità organizzata e regolare transnazionale;

  • minare la stabilità regionale e la pace e la sicurezza internazionali, sia prolungando questo conflitto, sia favorendone altri;

  • Aumentare la letalità del conflitto e le conseguenze indesiderate degli esplosivi per le vittime civili;

  • Impatti ambientali massicci ;

  • Consentire alle armi di cadere nelle mani dei russi o deviare verso altri "indesiderabili" non alleati (Putin ha già affermato che in relazione "alla consegna di armi, in particolare quelle di fabbricazione occidentale che sono cadute nelle mani dell'esercito russo, ne sostiene la possibilità di donarli alle unità militari delle repubbliche popolari di Luhansk e Donetsk”;

  • La non utilità delle armi che le forze ucraine non possono utilizzare efficacemente;

  • Le violazioni del diritto internazionale dei diritti umani e del diritto internazionale umanitario possono essere commesse anche con armi fornite alle forze armate ucraine (questo era infatti l'unico rischio esplicitamente riconosciuto nella decisione dell'UE di assistere l'Ucraina, all'articolo 6, paragrafo 1);

  • La realtà e la fattibilità delle garanzie dall'Ucraina, l'affidabilità della certificazione dell'utente finale e l'efficacia del monitoraggio successivo;

  • Rischi ben documentati di possibile corruzione nell'industria degli armamenti e possibilità di trarre profitto da una corsa agli armamenti nel conflitto in Ucraina.

È sia necessario che auspicabile che gli avvocati dell'UE elaborino il quadro attraverso il quale il Consiglio dell'UE è tenuto a prendere decisioni sull'assistenza militare letale all'Ucraina. Ciò contribuirebbe a dimostrare che il diritto dell'UE viene rispettato, che i principi chiave dell'FMI vengono rispettati e che i numerosi rischi associati all'invio di grandi volumi di armi in Ucraina vengono attentamente esaminati.


Fonte Just Security. Autore: Tommaso Hamilton is a Researcher at the University of Amsterdam and Managing Editor of the project 'Rethinking the Outer Limits of Secondary Liability for International Crimes and Serious Human Rights Violations' which runs from September 2018 until February 2024.

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