Progettare contromisure interne e internazionali per il risarcimento dei danni contro la Russia

La guerra di aggressione della Russia è una grave violazione del diritto internazionale. Mesi e mesi dopo, Mosca continua a saccheggiare e distruggere l'Ucraina su scala gigantesca, commettendo crimini di guerra e contro l'umanità. In tal caso, per il diritto internazionale, in base al testo della Commissione di diritto internazionale sulla responsabilità degli Stati per atti internazionalmente illeciti (ARSIWA), adottata dalle nazioni Unite, l'obbligo di risarcimento all'Ucraina e ad altri Stati, non è negoziabile e deve essere coattivamente accettato dallo Stato aggressore. Il Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite ha stabilito le procedure esecutive per il pagamento e l'intera economia della Russia potrebbe essere soggetta al controllo internazionale. Il precedente: la Commissione di compensazione delle Nazioni Unite per l'Iraq.


International law


di Nicola Iuvinale

Domenica 27 febbraio 2022, per la quarta volta in una settimana, il Consiglio delle Nazioni Unite si è riunito in una sessione di emergenza ed ha adottato un provvedimento procedurale, noto come Uniting for peace’, chiedendo ai 193 membri dell'Assemblea generale di assumere urgentemente un testo per chiedere la fine dell'operazione militare russa in Ucraina.

L'Assemblea generale delle Nazioni Unite, poi, ha convocato la sua undicesima sessione speciale di emergenza il 1 marzo e, dopo una giornata di interventi da parte dei membri dell'ONU, il 2 marzo ha adottato a stragrande maggioranza una risoluzione di emergenza che ha condannato la guerra russa; ha ritenuto che Mosca abbia commesso un'aggressione internazionale in violazione della Carta delle Nazioni Unite e chiesto alla Russia di fermarsi e di ritirarsi immediatamente.

Un totale di 141 paesi hanno votato a favore della risoluzione, che ha anche riaffermato la sovranità, l'indipendenza e l'integrità territoriale dell'Ucraina.

Con le ordinanze provvisorie emesse dalla Corte internazionale di giustizia (ICJ) il 16 marzo - ALLEGATIONS OF GENOCIDE UNDER THE CONVENTION ON THE PREVENTION AND PUNISHMENT OF THE CRIME OF GENOCIDE (UKRAINE v. RUSSIAN FEDERATION) - anche l'ICJ, con un voto di 13/2 (i giudici russo e cinese dissenzienti), ha ordinato alla "Federazione russa di sospendere immediatamente le operazioni militari iniziate il 24 febbraio 2022 nel territorio dell'Ucraina".

Citando i propri precedenti, ICJ ha sostenuto che, sebbene le sue ordinanze in questo caso fossero provvisorie, hanno efficacia vincolante e "creano così obblighi legali internazionali" per la Russia.

Mosca ha disatteso tali obblighi, è andata avanti nella sua insensata guerra di aggressione contro l'Ucraina, caratterizzata anche dalla commissione di gravi crimini di guerra e contro l'umanità.

Allo stato, gli Stati hanno, quindi, legalmente il diritto di adottare contromisure, per spingere la Russia a rispettare i suoi "obblighi legali internazionali".

Tradizionalmente, tali contromisure statali venivano spesso definite "rappresaglie" autorizzate.

Oggi, invero, le attuali formulazioni del diritto internazionale consuetudinario potrebbero anche prevedere che gli "obblighi" della Russia includano, pure, quello di risarcire l'Ucraina e altri paesi, per i danni arrecati.

Ciò potrebbe derivare, dal provvedimento del 2001 della Commissione di diritto internazionale sulla responsabilità degli Stati per atti internazionalmente illeciti (ARSIWA).

Il Testo è stato adottato dalla Commissione di diritto internazionale nella sua cinquantatreesima sessione, nel 2001 e presentato all'Assemblea Generale delle Nazioni Unite.

Il Testo è rilevante per il diritto internazionale consuetudinario e fornisce una base comune per tutti gli Stati.

L'Assemblea Generale delle Nazioni Unite ha accolto favorevolmente, per la prima volta, il Testo nel 2002, con il "Responsibility of States for internationally wrongful acts" n. 56/8, ed ha continuato a riesaminarlo periodicamente.

L'Assemblea Generale, poi, con risoluzione del 18 dicembre 2019 n. 74/180 ha affermato “che un numero crescente di decisioni di corti, tribunali e altri organi internazionali fanno riferimento” agli articoli del "Responsibility of States for internationally wrongful acts" .

Ad oggi, è ancora dibattuto se gli stati debbano decidere di codificare gli articoli del Testo in un trattato formale o se possano già essere considerati in vigore, quale diritto internazionale consuetudinario ben consolidato.

In ogni caso, i principi fondamentali dell'ARSIWA potrebbero, oggi, essere così applicati alla Russia:

  • in quanto Stato responsabile di atti illeciti a livello internazionale, la Russia ha "l'obbligo di risarcire i danni da ciò causati, nella misura in cui tale danno non è riparato dalla restituzione" (Articolo 36);

  • poiché si tratta di una "violazione grave", un "fallimento grave o sistematico", nessuno stato riconoscerà come lecita una situazione causata dalla guerra russa o assisterà Mosca nel mantenimento di questa situazione (Articoli 40-41);

  • poiché l'obbligo violato, è stato commesso nei confronti di un gruppo di Stati e "alla comunità internazionale", nel loro interesse collettivo, qualsiasi Stato colpito può invocare la responsabilità della Russia, come se fosse uno Stato danneggiato (Articoli 42, 48). Pertanto, uno qualsiasi di questi Stati potrà agire ed insistere affinché la Russia adempia al proprio obbligo di risarcire l'Ucraina o altri beneficiari (Articolo 48, paragrafo 2, lettera b);

  • gli Stati che avanzano pretese contro la Russia, compresi gli Stati diversi dall'Ucraina, come menzionato sopra, dovrebbero avvisare formalmente e invocare la responsabilità della Russia, per la sua condotta illecita e offrirsi di negoziare con il Governo di Mosca, affinché si conformi ai provvedimenti internazionali (Articoli 43, 52);

  • per indurre la Russia a fermare la sua aggressione e risarcire l'Ucraina e altri stati danneggiati, quelli di cui sopra, potranno prendere opportune contromisure. Tali contromisure possono comprendere anche la "sospensione temporanea dell'adempimento degli obblighi internazionali dello Stato" che adotta le misure nei confronti della Russia, purché continui a rispettare la legge sull'uso della forza, i diritti umanitari e altre norme imperative del diritto internazionale, compresi i privilegi diplomatici e consolari (Articolo 50).

In altre parole, agli stati che attaccano, distruggono e rubano illegalmente la proprietà di altri, possono essere limitati anche i loro diritti di proprietà internazionale.
Ora, bisogna iniziare a progettare delle contromisure statali e internazionali per il risarcimento dei danni.

La strategia appropriata, coerente con il diritto internazionale, potrebbe essere di natura compensativa, che funga, però, anche da incentivo alla conclusione di un accordo. Questo tipo di strategia dà pieno peso al diritto internazionale, che obbliga la Russia a risarcire uno stato direttamente danneggiato come l'Ucraina.

Mesi e mesi dopo, la Russia continua a saccheggiare e distruggere l'Ucraina su scala gigantesca.

Nel frattempo, solo quest'anno, Mosca potrebbe guadagnare da $ 200 a $ 300 miliardi (o più) dalla vendita di energia, con i suoi introiti notevolmente aumentati per effetto indotto dalla sua guerra illegale.

Se, oltre a ciò, (a) i beni pubblici "congelati" alla Russia (per effetto delle sanzioni internazionali) venissero semplicemente "conservati per la restituzione" e non per essere concretamente utilizzati per risarcire l'Ucraina e altri stati danneggiati e (b) se la Russia avesse anche un potere di veto sull'adempimento dell'obbligo di risarcire, allora il tutto diventerebbe perverso.

Una tale interpretazione del diritto internazionale andrebbe esclusivamente a vantaggio dell'aggressore fuorilegge, distruggendo i diritti dello stato leso che, invero, la legge dovrebbe preservare.

Pertanto, in questo caso, la contromisura statale (eventualmente anche concordata a livello internazionale) dovrebbe essere concepita come una sorta di "equo rimedio", finalizzata a garantire, se non l'adempimento diretto dell'obbligo russo di risarcire, quantomeno il suo "inadempimento".

Analogie grossolane, nel diritto interno, sono le procedure coattive di trasferimento della proprietà in caso di atto illecito (confisca, sequestro, ecc.) o di vendita coattiva dei beni mobili o immobili per l'inadempimento agli obblighi contrattuali o di risarcimento da parte dei proprietari, incapaci di pagare i propri debiti.

Il precedente.

Nel 1991, il Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite ha istituito la Commissione di compensazione delle Nazioni Unite per l'Iraq (UNCC).

È stata creata nel 1991 come organo sussidiario del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite(il collegamento è esterno) ai sensi della risoluzione 687 (1991), per elaborare le richieste e pagare il risarcimento per le perdite e i danni subiti come conseguenza diretta dell'invasione e dell'occupazione illegale del Kuwait, da parte dell'Iraq nel 1990-1991.

Con una serie di risoluzioni del Consiglio di sicurezza, l'obbligo di compensazione è stato imposto all'Iraq sconfitto come condizione per la cessazione delle operazioni militari.

Il fondo è stato creato creato e finanziato attraverso tutte le entrate petrolifere irachene, versate in un conto a garanzia istituito presso le Nazioni Unite, di cui, una parte, è stata destinata a compensazione.

Circa 2,7 milioni di richieste, per un valore dichiarato di 352,5 miliardi di dollari, sono state depositate presso la Commissione. Questa ha concluso l'elaborazione delle richieste nel 2005 e il risarcimento totale concesso è stato di 52,4 miliardi di dollari a circa 1,5 milioni di ricorrenti prescelti.

Diciannove gruppi di Commissari hanno esaminato e valutato le affermazioni presentate da governi, organizzazioni internazionali, aziende e individui. I gruppi hanno riferito le loro raccomandazioni al Consiglio direttivo per l'approvazione.

Con il pagamento del gennaio 2022, effettuato all'ultima richiesta rimasta con un saldo in sospeso, i 52,4 miliardi di dollari di risarcimento concessi dalla Commissione sono stati ora pagati per intero.

Pertanto, il 9 febbraio 2022 si è tenuta una sessione speciale del Consiglio direttivo per celebrare l'adempimento del mandato della Commissione dopo quasi 31 anni.

Il Consiglio direttivo ha adottato la decisione 277 (2022) in cui dichiara che il governo iracheno ha adempiuto ai suoi obblighi internazionali di risarcire tutti i ricorrenti cui è stato assegnato un risarcimento dalla Commissione per le perdite e i danni subiti a seguito dell'invasione irachena del Kuwait.

Il Consiglio di sicurezza ha adottato la risoluzione 2621 (2022) dichiarando che l'UNCC ha adempiuto al suo mandato.

Come hanno sostenuto gli studiosi di diritto internazionale, Bernhard Graefrath e Manfred Mohr, "[I]n casi di aggressione (crimini internazionali) ... l'obbligo [di risarcimento] non è negoziabile, deve essere accettato dallo Stato aggressore".

In tal caso, il Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite ha stabilito le procedure esecutive per il pagamento e "l'intera economia del paese interessato potrebbe essere soggetta al controllo internazionale".

Non sono necessarie decisioni di tribunali.

In questo caso, l'aggressione russa è stata accertata da una risoluzione dell'Assemblea Generale, che ha esercitato il suo potere in una sessione straordinaria d'urgenza.

È anche indiscutibile, che la Russia si sia resa inadempiente all'ordine, vincolante ed inequivocabile dell'ICJ, "di sospendere immediatamente le operazioni militari iniziate il 24 febbraio 2022 nel territorio dell'Ucraina".

L'obbligo di risarcimento dovrebbe essere applicato immediatamente.

Non si può aspettare un trattato o una risoluzione alla fine della guerra, perché non è realistico pianificare un fondo di compensazione da imporre ad una Russia sconfitta (l'obbligo di compensazione è stato imposto all'Iraq come condizione per la cessazione delle operazioni militari) e potrebbe essere gravemente imprudente insistere su obiettivi di guerra così ambiziosi e di lunga durata.

E, quando ci sarà un "dopoguerra", l'economia ucraina potrebbe essere completamente distrutta; cioè, oggi, l'obbligo di risarcimento fungerebbe anche da deterrente alle trattative ed evitare l'ulteriore aggravamento dei danni e perdite umane.

Gli Stati potrebbero agire ora per far rispettare gli obblighi della Russia, imposti sulla base dell'attuale risoluzione dell'Assemblea Generale e dei provvedimenti vincolanti della Corte Internazionale di Giustizia o, eventualmente, con un'ulteriore risoluzione dell'Assemblea Generale, approvata in una sessione speciale di emergenza.

Dopo il necessario avviso alla Russia, concedendole la possibilità di negoziare il rispetto dei suoi obblighi, gli stati potrebbero "trasferire i beni statali russi congelati" ad un fondo fiduciario, supervisionato a livello internazionale ed istituito per aiutare a compensare e ricostruire l'Ucraina.

Il 24 e 25 marzo l'Unione Europea ha deciso di istituire un fondo adeguato, "'Ucraina Solidarity Trust Fund".

Il 5 maggio scorso, Polonia e Svezia hanno organizzato una conferenza internazionale dei donatori per l'Ucraina. La conferenza è il punto di partenza del Fondo fiduciario di solidarietà dell'Ucraina, con l'obiettivo di raccogliere fondi per il sostegno umanitario, il fabbisogno di liquidità a breve termine e la ricostruzione.

Questa struttura potrebbe, ad esempio, anche sostituire quella creata nel sistema delle Nazioni Unite.

Un'opzione importante è che gli stati trasferiscano la proprietà dei beni russi statali al fondo di compensazione, autorizzandolo, ad esempio, ad utilizzare queste risorse per adempiere all'obbligo di compensazione della Russia; tutto ciò, potrebbe richiedere una nuova o un adeguamento della legislazione interna degli Stati, per conferire loro l'autorità per procedere in tal senso.

Tale fondo, o ciò che ne rimane, potrebbe comunque essere restituito alla Russia, se le contromisure venissero revocate.

Ciò avverrebbe (e i fondi russi rimanenti restituiti all'effettivo controllo russo), una volta che Mosca avrà adempiuto ai suoi obblighi internazionali, incluso il risarcimento (articolo 53) ovvero, se la Russia e l'Ucraina autorizzassero, a risolvere i loro conti in sospeso, "un tribunale con autorità di prendere decisioni vincolanti per le parti", che si conformerebbero "in buona fede" (Articolo 52).

Pertanto, al di là dell'avviso alla Russia e dell'opportunità di negoziare, questo piano darebbe alla Russia un incentivo a rispettare i propri obblighi o a raggiungere un accordo con l'Ucraina, a riprendere il controllo sui fondi rimanenti o a partecipare ad un processo concordato per smaltirli ( articolo 49).

Il consenso russo all'imposizione di un tale fondo di compensazione non è richiesto dal diritto internazionale delle contromisure statali, o dalle interpretazioni sulle rappresaglie legali.

Le contromisure statali per aiutare a risarcire l'Ucraina e altri stati danneggiati dovranno essere proporzionate al danno inflitto dalla Russia. Questo è proprio ciò che richiede il diritto internazionale.

Tali contromisure dovranno, infatti, “tenere conto della gravità dell'atto internazionalmente illecito e dei diritti in questione” (art. 51).

I governi dovranno argomentare in modo ragionevole, sul piano legale, la loro autorità di "trasferire" i beni statali russi al fondo di compensazione.

In pratica potrebbe essere necessario adattare o emanate nuove normative interne.

Dovrà considerarsi anche il diritto interno e costituzionale degli Stati, per distinguere il problema legale dei beni statali da quelli degli oligarchi, perché, questi, saranno rivendicati come "proprietà privata".

Fonte: LowFareBlog by Philip Zelikow.

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